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La Procuraduría de la Ética Pública (PEP) reclamará al menos ¢58.000 millones contra 78 personas físicas y jurídicas involucradas en los hechos del caso Cochinilla.Esta es la herramienta con que cuenta la institución para intentar resarcir en eventual perjuicio que hayan tenido los hechos que se investigan. El monto incluye el eventual daño a la sociedad que logre comprobar.
El monto que se solicitó sea resarcido se estableció “de manera prudencial” en la suma de ¢45.183 millones por concepto del daño material y en ¢13.555 millones por concepto de daño social, para un total de ¢58.739 millones.
Este monto no es definitivo pues el caso aún está en etapa preparatoria.
No obstante, el abogado penalista Pablo Solano, explicó que el daño social a pesar de que ha brindado buenos resultados en casos de corrupción pasados, también tiene muchas áreas grises que se deben esclarecer para mejorar la cuantificación.
La PEP es un órgano de la Procuraduría General de la República (PGR), institución que funge como abogado del Estado.
El “daño social” es una herramienta a la que recurrió la PGR en el 2004 durante uno de los casos de corrupción más renombrados a nivel nacional conocido como Caso Caja - Fischel. Pese a ser relativamente reciente eso no ha sido obstáculo para obtener en diferentes procesos indemnizaciones por ese concepto.
El procurador de la ética pública, Miguel Cortés, explicó que durante el desarrollo del juicio Caja-Fischel se estrenó la figura de daño social pues al hacer la acción civil resarcitoria consideraron que debían incluir un daño adicional de carácter inmaterial que el código procesal penal nombraba como daño social.
Desde entonces Cortés destacó que se aplica en la mayoría de los casos de corrupción, desde el más pequeño hasta el más grande como La Cochinilla, el caso ICE-Alcatel y La Trocha. Siempre llevan un componente de daño social.
“Lo desarrollamos como un daño de carácter inmaterial que se le genera a la sociedad a raíz de los hechos de corrupción. Es decir, las personas no tienen porqué soportar la corrupción de los funcionarios públicos, políticos, ni nadie”, agregó Cortés.
En algunos de los ejemplos representativos de casos de corrupción se han recibido indemnizaciones por este concepto. Desde condenas en sentencias de juicios, arreglos extrajudiciales e indemnizaciones.
Por ejemplo, el expediente 06-16713-42-PE, Berthier Ebi S.A., pagó $19,08 millones. Para el caso de la CCSS-Fischel (Caja-Fischel) la sociedad los implicados tuvieron que afrontar un pago de $639.981. En el expediente 05-37-618-PE, O.Fischel R-Tributario, se cancelaron $8.01 millones. Mientras que en el expediente 04-6835-647-PE, ICE – ALCATEL la suma fue de $13,32 millones.
Hasta la fecha el caso ICE-Alcatel es en el que se ha tenido que indemnizar el mayor monto por este concepto, pero en el caso de que el juez dicte a favor del estado por el monto total solicitado, Cochinilla se convertiría en el proceso con la suma más alta en indemnización por este concepto.
En otros procesos se ha llegado a acuerdos, dentro de los cuales existe un componente indemnizatorio por daño social. Además es importante recalcar que en todo proceso que involucre actos de corrupción y que se pretenda algún arreglo o negociación para las salidas alternas contempladas en la ley, siempre se hace valer la indemnización por daño social.
¿Qué es el daño social? De acuerdo con la Procuraduría el concepto engloba la afectación, detrimento, disminución o pérdida del bienestar social, ocasionado por un hecho de corrupción, el cual sufre injustificadamente una pluralidad de individuos.
Caso Cochinilla
El abogado penal Pablo Solano, explicó que si bien la figura de daño social ha resultado efectiva, al mismo tiempo en ocasiones es difícil cuantificar y aún más para el caso de La Cochinilla.
“Hay un sinsabor porque estas resoluciones de los tribunales penales no han venido a describir ni fundamentar los intereses colectivos y difusos. El concepto amplio del daño social y por ende de la reparación como tal”, agregó Solano.
Es decir, desde su perspectiva el concepto es un tanto “simplista” y debe delimitarse mejor. Solano aseguró que no se ha explorado el daño social causado. Sí se coloca la frase, pero le dan el tratamiento de una acción civil resarcitoria simple, sin todo el concepto de daños.
Para cuantificar los daños y aplicar la respectiva sentencia en el caso La Cochinilla se debe separar a la persona jurídica y persona física debido a que el derecho penal juzga al actor, no al acto.
“Hay que hacer la división de jurídica y física porque el derecho penal es un derecho de actor no de acto, es decir, una responsabilidad personalísima. Solo se puede demandar a personas físicas y no jurídicas”, agregró Solano.
Es decir, los bienes que estén a nombre de una persona sí van a responder ante la causa de daño social, mientras que los de la empresa también responderían con ‘anotaciones’.
De las 30 personas físicas acusadas, de los cuales 19 son empleados públicos y el resto funcionarios de constructoras, la Procuraduría les solicitará el pago de un monto por daño social y deberán no solo responder como personas físicas, sino también jurídicas.
Hay dos maneras de obtener o embargar el dinero. La primera es decomisando los bienes de manera temporal tan pronto se empieza a hacer la investigación. Así si son declarados culpables en juicio y se demuestra que son producto de un actuar delictivo se comisa el dinero a favor del Estado.
La segunda manera, que fue la aplicada en el caso Cochinilla, el juez solicita levantar el secreto bancario para congelar sus bienes de manera temporal hasta el momento del juicio.
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“Se anota en los márgenes la causa penal, algo así como un embargo pero formalmente es una ‘anotación’ y quedan momentáneamente a nivel registral embargada la propiedad o bien”, explicó el abogado.
En el caso de los bienes a nombre de la empresa (persona jurídica) estos también responden ante la Procuraduría y la causa de daño social debido a que se les demanda civilmente por solidaridad.
¿Cómo funciona el daño social?
En el sistema jurídico de Costa Rica el Código Procesal Penal establece la posibilidad de accionar civilmente, dentro de un proceso penal, a través de la interposición de una acción civil resarcitoria. Esta es una de las tantas herramientas dentro de la acción civil para imponer una pena.
El artículo 38 del Código Procesal Penal, además de dar la legitimación a la Procuraduría General de la República para su participación, establece la posibilidad de ejercer la acción civil por daño social, dentro del proceso penal.
En específico el artículo 38 menciona, “Acción Civil por Daño Social: La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos.”
Cuando se establece la acción resarcitoria se establecen todos los posibles daños que la persona pudo haber cometido entonces si metemos una acción que tenga daño civil y daño social entonces simplemente sumamos los dos daños y pedimos los embargos por ese monto y dentro de los embargos va incluído el rubro de daño social”.
— Miguel Cortés, procurador de la Ética Pública
La procuraduría es la única institución que puede solicitar una indemnización por daño social. Cortés explicó que después de los buenos resultados que trajo durante el caso de Caja-Fischel han optado por seguir utilizando este recurso.
Para proceder con el cobro de una indemnización por daño social la PGR debe presentar dentro del proceso penal una acción civil resarcitoria y dentro de esta acción indicar los motivos en que la acción se basa.
La Procuraduría debe demostrar el daño social que pretende reparar y tratar de precisar un monto en términos de dinero que se supone ocasionó el acto de corrupción.
¿Cómo se cuantifica el daño?
Al ser una afectación social esta es cualitativa por lo que es un poco más costoso determinar en términos monetarios una cifra exacta del daño social causado a raíz de la comisión de un delito, como sí puede hacer en el caso de los daños materiales pues el valor de las cosas está dado por el mercado.
Si bien es cierto, se han dado problemas en los aspectos referentes a la cuantificación del daño social, no así en cuanto al propio concepto, el cual ha sido acogido por los jueces en la literalidad de sus sentencias.
Cortés argumentó que a lo largo de los años han podido desarrollar una serie de herramientas para casos más pequeños y en el caso de grandes casos de corrupción recurren a peritajes del Poder Judicial.
“Siempre tenemos problemas a nivel de cuantificación porque como es un daño social quiere decir que no es directo, entonces tenemos que recurrir a peritajes para poder acreditarlo pero siempre hay una acreditación monetaria”, agregó.
”Es un componente (el daño social) de mucha importancia porque se deriva directamente de la sociedad”
— Miguel Cortés
La Procuraduría tiene dos vías para cuantificar o dar contenido económico a una reclamación de este tipo. La designación de peritos que lo estimen o la solicitud a los jueces, quienes como “perito de peritos” la ley los faculta para fijar un monto indemnizatorio, de acuerdo a la investigación realizada.
“El perito analiza aspectos como afectación a la institución, al buen nombre del funcionario público, a la marca país, entre otros. Si son políticos o partidos políticos ahí el que sufre es nuestro sistema democrático porque entonces la sociedad deja de creer en la democracia y parte del abstencionismo es resultado de eso. Todo ese tipo de aspectos se toman en cuenta en el daño social”, agregó Cortés.
