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A partir del 15 de octubre, la vacunación contra el COVID-19 podrá ser obligatoria para los trabajadores del sector privado si así lo considera el patrono, según anunció el Gobierno de la República esta semana.
La disposición se hizo oficial a través de un decreto que el Ejecutivo firmó este lunes 11 de octubre. Las empresas y patronos pueden prepararse para empezar la aplicación de una forma ordenada, así como tener en consideración diversos aspectos sobre los alcances de la misma.
EF conversó con Paola Gutiérrez, abogada de derecho laboral de Caoba Legal, y Daniel Valverde, socio especialista en derecho laboral Ecija Legal, para responder algunas de las principales dudas.
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Si soy patrono, ¿a quiénes les puedo exigir la vacunación?
La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología dejó abierta la potestad a los patronos el decidir si en sus centros de trabajo es necesaria o no la inmunización contra el COVID-19.
Por lo anterior, el patrono puede decidir si exige el requisito para la totalidad de trabajadores o solo para determinadas áreas o puestos de trabajo, por ejemplo, para aquellas que tengan contacto con clientes externos o público, que ocupan puestos clave o cuando el espacio de trabajo no cumple con condiciones adecuadas como suficiente ventilación.
Pero puede haber cierta flexibilidad para otros trabajadores, como los que hacen teletrabajo por completo o que no tienen contacto con otros compañeros o clientes.
El consejo fundamental de los especialistas es tomar la decisión tras una verificación inicial, en función de la salud ocupacional y la prevención de la enfermedad en el lugar de trabajo.
¿Qué pueden ir preparando las empresas previo a la entrada en vigencia del decreto?
Para empezar las empresas pueden hacer una revisión interna para identificar los riesgos que tiene su población laboral y determinar si todos o algunos de los colaboradores requieren ser vacunados. Posteriormente, la empresa podría enviar una comunicación oficial con la decisión tomada, sondear el nivel de vacunación en la empresa e indicar un plazo para que los que no estén protegidos acudan a recibir la vacuna.
Gutiérrez, por su parte, enlista algunos pasos que las empresas pueden adelantar:
1. Preparar la política interna que defina la vacunación como requisito obligatorio en los centros de trabajo, tanto para trabajadores actuales como para candidatos a un puesto.
2. Definir si la vacunación se va a exigir a todos los trabajadores o si se va limitar a determinados puestos o áreas.
3. Definir el procedimiento para la comprobación de la vacunación.
4. Definir el procedimiento para mantener actualizada la información.
5. Definir el procedimiento para asegurar la confidencialidad de la información.
¿Cuáles son los principales cuidados que deben tener las empresas?
Ambos abogados coinciden en que la vacunación obligatoria no es una medida que pueda implementarse de forma antojadiza.
El proceso debería ser consultado a los profesionales de salud ocupacional para una valoración integral y la justificación razonable del requisito.
Además, es primordial mantener una comunicación oportuna con los trabajadores e indicarles, en caso de que se decida exigir la vacunación, cuáles son las eventuales sanciones de no hacerlo.
“La medida no puede ser un portillo para que se encubran actos de discriminación”, advirtió Gutiérrez, quien habló, por ejemplo, de que el patrono no puede tomar represalias o acciones discrimitorias contra aquellos trabajadores que se nieguen a vacunarse, como el no subirles el salario.
No obstante, aclaró que se debe diferenciar a personas que tienen una contraindicación de aquellas que no se vacunan por otras razones.
Otro aspecto fundamental es el manejo de los datos. Según la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales (8.968), los datos relativos a la salud son un dato sensible, incluyendo el estado de vacunación.
Por lo tanto, la empresa debe garantizar la confidencialidad de la información y su uso meramente interno, con el fin único de conocer si los trabajadores cumplieron con la obligación o no.
Lo recomendable es designar quiénes serán los responsables de recabar y almacenar la información y quiénes tendrán acceso a ella, procurando que no sea una base de datos abierta.
De ventilarse información personal, la empresa incurriría en un incumplimiento y posible violación a la privacidad.
¿Qué tipo de incentivos se pueden dar?
Las empresas pueden recurrir a distintos incentivos con el objetivo de estimular la vacunación de sus trabajadores, tales como incentivos económicos, tiempo libre o días adicionales de vacaciones, tarjetas de regalo, etc.
Los únicos límites son que el incentivo esté dirigido a promover puntualmente la vacunación y que no origine un trato discriminatorio.
¿Qué sanciones puede aplicar el patrono?
Los patronos tienen la potestad de establecer un procedimiento disciplinario progresivo.
En caso de que un trabajador se niegue a inmunizarse posterior al aviso de la vacunación obligatoria, procede una amonestación escrita por incumplir la medida preventiva que se está ordenando.
Tras un segundo incumplimiento se puede presentar otra amonestación y, si la persona reiteradamente se niega a vacunarse, podría venir la acción definitiva: el despido.
¿Cabe el despido?
Sí, incluso el despido sin responsabilidad patronal si el comportamiento negativo injustificado del trabajador hacia la vacunación es reiterado y consistente.
Pero la abogada comentó que debería ser la última opción a considerar. Antes de eso, debería haberse seguido todo el proceso descrito (comunicación oficial, tiempo prudencial, etc.) y haber notificado al trabajador con, al menos, una amonestación escrita.
“Si un trabajador es despedido por negarse a vacunarse, tener una razón objetiva reduciría la posibilidad de que un reclamo judicial por ese despido prospere”, puntualizó el socio de Ecija.
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Si soy trabajador y mi patrono es el que evita la vacunación, ¿qué puedo hacer?
Los artículos 69 y 70 del Código de Trabajo habla de las obligaciones de los patronos frente a los trabajadores, pero no menciona disposiciones sobre la seguridad o integridad, como sí lo hace en viceversa.
Sin embargo, en caso de que el patrono sea persona física, ambos abogados mencionaron que el trabajador o grupo de trabajadores podrían poner fin a la relación laboral unilateralmente con responsabilidad para el patrono, siempre que se pruebe que la no vacunación de este coloca a los empleados en riesgo.
Si se trata de una empresa que decide que los representantes patronales o superiores no deben vacunarse, los trabajadores a quienes sí se les exige podrían alegar un trato discriminatorio, riesgo que se ve acrecentado si no se tiene una razón que justifique ese trato diferenciado.
¿Cuál es la base legal de esta disposición?
La facultad de que los patronos exijan la vacunación contra el COVID-19 encuentra su respaldo legal principalmente en dos artículos del Código de Trabajo: el 71 inciso h y el 81 inciso h.
El primero habla de observar las medidas preventivas, mientras el segundo se refiere a las acciones que se pueden tomar si la persona desacata esas medidas.
Además, el decreto firmado por el Ejecutivo también es parte del respaldo legal, el cual expone otra serie de normativas que sirven de fundamento.
