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En su apelación a la sanción de más de ¢2.157 millones que le impuso en mayo la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel), el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) enumera 17 puntos por los cuales la resolución en su contra estaría viciada de nulidad. Entre ellos achaca falta de fundamentos, que se acomodan hechos y que se expuso ante los competidores información suya que es confidencial.
Además, previendo lo que el consejo directivo del regulador resuelva (no hay plazo), el ICE se adelanta a asegurar que es legítimo que el recurso se eleve a la junta directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Aresep), a la que pertenece la Superintendencia, pues el análisis de la conducta investigada se enmarca en una regulación tarifaria que está distorsionada “por la inacción de la Sutel”.
“Si a pesar de los vicios de nulidad, la mantiene (la sanción), debe elevar el expediente a la junta directiva de la Aresep para que valore lo actuado y resuelva el recurso de apelación”, recalcó José Luis Navarro, director de relaciones regulatorias del ICE y quien es el encargado –junto a Yaila Sánchez y Hans Jiménez– de representar al ICE en este caso.
El proceso se inició a finales del 2011, cuando Telefónica planteó una denuncia ante Sutel por supuestas prácticas anticompetitivas del Instituto. El 22 de mayo anterior la Sutel emitió la resolución –tras 41 meses– y de inmediato el ICE apeló e interpuso una solicitud de medida cautelar para suspender el pago de la multa, que fue acogida por el juez contencioso administrativo.
La Sutel dijo que, por estar en estudio, no podía referirse a la apelación y ante las críticas de algunos sectores políticos y sindicatos, de favorecer a los competidores del ICE, reiteró que trabaja de forma transparente, imparcial y apegada a los lineamientos de la administración pública.
Sin embargo, podría volver a encontrarse en el ojo de la tormenta: actualmente Sutel tramita seis denuncias más, aunque no dio detalles.
Según el ICE, hay una denuncia en su contra y el mismo instituto solicitó al regulador que investigue los posibles efectos anticompetitivos de las estrategias de Telefónica y Claro con respecto a la “desaplicación” de tarifas de roaming a nivel regional.
Aunque los representantes de Telefónica y de Claro niegan una “guerra jurídica”, el ICE dice que tras la denuncia de Telefónica por las promociones, en 2003 esa empresa solicitó una medida cautelar ante el Tribunal Contencioso Administrativo para impedir que el ICE usara la banda 2.600 MHz en la red 4G.
José Pablo Rivera, gerente de regulación de Telefónica, dijo que el interés de su compañía es que prevalezcan las reglas de competencia, las cuales operan bajo principios reconocidos en la materia “en todo el mundo”.
El caso
A finales del 2011, cuando iniciaron operaciones Telefónica y Claro, el ICE lanzó cuatro promociones, incluyendo dos (“Chip Extremo” y “Chip SMS Extremo”) que repitió un año más tarde.
El ICE argumenta que esas promociones le permitían defender su posición en el mercado, lo cual calificó como “legítimo”. Para Telefónica fue una barrera de entrada y una práctica anticompetitiva, pues –según la compañía– las promociones incluían precios predatorios (vender a un precio tan bajo que obliga a competidores a perder dinero).
“El costo de la llamada en esa promoción resultaba muy inferior respecto al costo de interconexión que cualquier operador tenía que pagarle al ICE, por lo que con esta promoción se generaba una barrera para los usuarios que hubieran querido pasarse a otro operador”, explicó Rivera, de Telefónica.
Tras el proceso de investigación administrativa, en el que se consultó a la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), perteneciente al Ministerio de Economía, la Sutel definió cuatro mercados relevantes afectados por las promociones y que estas obligaban a los competidores a tener un margen de cero o negativo, por lo cual se trataba de un estrechamiento de márgenes.
La Superintendencia reconoció que no se probó que el crecimiento de los nuevos operadores se viera retrasado ni que la firma española tuviera un daño de $6,5 millones por efecto de las promociones como decía Telefónica.
Apelación
En su recurso de revocatoria el ICE sostiene, principalmente, que la resolución de Sutel está viciada de nulidad pues la investigación empezó por precios predatorios y se le sancionó por estrechamiento de márgenes, figura que –dice el ICE– no está en la ley.
Además, argumenta que no se prueba que su intención fuera deliberada, que Telefónica y Claro no encontraron obstáculos para crecer en el mercado, que los testigos de Telefónica se contradicen y que se utilizaron elementos de prueba y alegaciones que no le fueron comunicados.
El Instituto agrega que la promoción no fue permanente, sino que fue por periodos de cuatro meses. Cuestiona la metodología y la ausencia de un análisis financiero para establecer el estrechamiento de márgenes.
El ICE además se queja de que –tras declarar confidencial la información de consumo, recargas y precio pagado por los clientes de la promoción– sus datos son expuestos en la resolución, lo que causa un “grave perjuicio al ICE”, mientras “se protege la información de las empresas de la competencia”.
Sin considerar los alegatos sobre la falta de fundamentos o la metodología, pues requeriría un estudio a fondo, varios especialistas legales consultados estiman que, al menos en los aspectos sustanciales, el ICE no tiene razón.
Por ejemplo, coinciden en que el estrechamiento de márgenes es una modalidad de precios predatorios y que los poderes de investigación y sanción de la Sutel no están limitados. Así lo relevante son los hechos investigados y no su calificación. “La resolución que el ICE intenta combatir fue emitida con arreglo a las leyes”, afirmó Carlos Camacho, del Bufete Arias & Muñoz.
Tampoco es necesario que exista un daño para que se tenga que considerar y sancionar por una práctica monopolista. Además, indican, las leyes no tienen que prohibir expresamente el estrechamiento de márgenes.
La abogada Vanessa Castro explicó que la conducta debería estar en la ley, pero que la conducta puede quedar considerada dentro del inciso J del artículo 54 de la Ley General de Telecomunicaciones que deja abierto a considerar como práctica anticompetitiva “todo acto deliberado” para sacar u obstaculizar a los competidores.
“Es un difícil argumento de sostener por parte del ICE”, dice Castro.
Razones del ICE
En su recurso de revocatoria el ICE presenta 17 argumentos, que pueden resumirse en los siguientes puntos:
Nulidad: El proceso era por precios predatorios, pero se sanciona por estrechamiento de márgenes.
No está tipificada: El estrechamiento de márgenes no se tipifica en la ley, por lo que sanción no es aplicable.
No se prueba que sean actos deliberados: La intención del ICE fue defender su posición en el mercado y no hay prueba de otra intención.
No hay efectos anticompetitivos: La Sutel no lo demostró y más bien el mercado creció.
Falta de fundamento: No se demuestra precio mayorista excesivo ni precio minorista predatorio.
Fuente ICE, oficio 6000-0662-2015.
